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数罪并罚中一罪改判无罪后的刑期折抵问题
作者:张志平 陈韵如  发布时间:2018-05-07 10:48:22 打印 字号: | |

杜某系某债务纠纷的被执行人。因收到报告财产令后,拒绝向法院报告财产。2017321日,杜某被人民法院司法拘留15日。同年44日,因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被公安机关刑事拘留,412日被检察机关批准逮捕。427日,公安机关又以杜某涉嫌犯非法转让土地使用权罪,对其立案侦查。一审法院经审理认为,被告人杜某犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十一万元;犯拒不执行判决、裁定罪,判处有期徒刑一年。两罪并罚,决定执行有期徒刑四年三个月,并处罚金人民币十一万元。杜某不服,提出上诉。二审法院经审理认为,上诉人杜某不构成拒不执行判决、裁定罪,改判杜某犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十一万元。 

在计算刑期时,对先行羁押的时间如何折抵刑期,是从因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留之日起算,还是从因非法转让土地使用权被刑事立案之日起算?

第一种意见认为,应以公安机关对杜某非法转让土地使用权一案立案之日(2017427日)为起始日,计算刑期。此前因拒不执行判决、裁定而引发的司法拘留及刑事拘留,最终因二审认定不构成该罪而不折抵刑期,上诉人杜某对其被错误拘留期间其合法权益所受的侵犯,享有取得国家赔偿的权利。

第二种意见认为,应以杜某被刑事拘留之日(201744日)为起始日,计算刑期。一审认定被告人杜某构成拒不执行判决、裁定与非法转让土地使用权两罪,二审仅以非法转让土地使用权一罪对上诉人邱小平予以改判,二审裁判仍属于有罪判决,并未宣告其无罪,不符合刑事国家赔偿中的无罪赔偿原则,不产生国家赔偿的问题。

笔者同意第二种观点。

阐述理由之前,首先需要厘清以下几个问题:

一、我国国家赔偿的归责原则是什么?

我国《国家赔偿法》关于归责原则的确立与发展,经历了从确立单一违法归责原则到多元化归责原则并用的转化过程。修订后的2010《国家赔偿法》“第2条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”,较之于,修订前的1994《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”反映出我国国家赔偿的归责原则已由原来法律规定的单一的违法归责原则,向以违法原则为主,以过错及无过错原则为补充的多元化归责原则体系的转变。

具体到刑事赔偿,修订前的《国家赔偿法》,关于因被拘留、逮捕申请国家赔偿的,具体规定为:“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留”,“对没有犯罪事实的人错误逮捕”。因此种表述方式,司法实践对于如何界定“错误拘留”、“错误逮捕”及“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留”与“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的情形,等问题上,均产生不同认识。

“错误拘留”及其赔偿问题的分歧在于,除考虑结果外,还是否具体考察拘留行为的自身的属性,即,其一,当事人被实施拘留措施后,只要经过刑事诉讼程序最终没有认定当事人有实施危害社会的犯罪行为,或者司法机关没有足够的证据证明当事人实施了犯罪行为,即应认定为“错误拘留”,国家就应予以赔偿;其二,对拘留时有证据证明有重大嫌疑,即便后来排除了犯罪嫌疑被认为是无罪并予释放的,该拘留亦应理解为符合条件的合法拘留,因拘留时没有违法行使职权,故不应予以赔偿;

“错误逮捕”及其赔偿问题的分歧在于,除考虑结果外,还是否具体考察逮捕的构成要件是否完备,是否还需满足无罪羁押赔偿原则及违法原则。即,其一,司法机关经过刑事诉讼程序不能证明犯罪嫌疑人有罪,而以撤销案件、不起诉、或者判决宣告无罪等终止追究刑事责任的,该生效法律文书即是对前一过程中采取的逮捕措施之违法确认,即应予以国家赔偿;其二,《国家赔偿法》对错误逮捕的赔偿应实行无罪羁押赔偿原则和违法原则的双重标准,只有结果无罪且违法(违反法律规定的逮捕实质性要件)的才给予赔偿,对于尽管程序违法(违反逮捕程序性规定)但结果有罪的,和结果虽无罪但逮捕程序条件均没有违法的情形都不应予以赔偿。

上述不同认识,主要源自如何理解《国家赔偿法》的归责原则。根据修订后的第十七条,“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”,我国现行刑事赔偿范围关于侵犯公民人身权的赔偿,采用了违法归责原则和结果归责原则组成之二元归责原则体系。具体而言,在公安机关采取刑事拘留措施和司法机关及其工作人员刑讯逼供、殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等暴力行为,以及违法使用武器、警械,侵犯人身权的,采用违法归责原则;而对于公民被逮捕、因错判刑罚导致公民无罪被羁押的,则采用结果归责原则。

二、对妨碍民事诉讼的强制措施——司法拘留,如何定性?

首先需要明确司法拘留是有别于刑事拘留、行政拘留的一种法定强制措施。行政拘留是对违犯国家行政法规,尚不够刑事处罚的行为人所采取的一种临时限制其人身自由的一种行政处罚,期限为1日以上15日以下;司法拘留是指人民法院在审理或执行案件过程中,对妨碍诉讼行为的人予以强行关押,一定期间内限制其人身自由的一种强制性措施,期限为15日以下,所适用法律为《中华人民共和国民事诉讼法》;刑事拘留是指公安机关在侦察过程中,遇有紧急情况时,对现行犯或重大嫌疑分子所采取的临时限制其人身自由的强制方法,期限为10日,遇特殊情况可延长至14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可延长至37日,适用的法律为《中华人民共和国刑事诉讼法》。

《国家赔偿法》在第二章行政赔偿中的第三条确认了被错误实施行政拘留的受害人有取得赔偿的权利;在第三章刑事赔偿中的第十七条确认了被错误实施刑事拘留的受害人有取得赔偿的权利;在第五章其他规定中的第三十条规定了对被错误实施司法拘留的受害人的有关问题,即,“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”

具体到本案如何界定刑期起始时间的问题,主要是在以下三个时间点上作取舍:

其一:因作为被强制执行人拒绝向人民法院履行财产报告义务被司法拘留15日的起点的2017321日(区间为2017321日至201744日);

其二:因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留的时间:201744日;

其三:因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被刑事立案的时间:2017427日。

最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中指出:“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为,其被拘留的日期,应予折抵刑期;如果被判处刑罚的是另一犯罪行为,则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”虽然本案司法拘留15日并非行政拘留,并不能直接适用该批复,但基于法理的考虑,从有利于被告人原则出发,一审判决在认定被告人杜某构成拒不执行判决、裁定罪时,将刑期起算日期定于司法拘留开始之日即2017321日,是可取的。但二审在改判上诉人杜某不构成拒不执行判决、裁定罪后,其在先的司法拘留15日,与最终定罪的非法转让土地使用权罪不存在法律上的关联,因此不能作为先行羁押期限予以折抵。

二审最终以非法转让土地使用权罪一罪定罪量刑,按一般惯常的刑事诉讼程序,对上诉人杜某的羁押应从该罪立案之日即2017427日始,但由于刑事案件复杂多样的情况,案件的侦破工作并非如行云流水般的直线程发散开去,因此《刑事诉讼法》赋予公安机关在特定条件下可以对现行犯或重大嫌疑犯直接拘留的公权力,并要求其在限期内搜集证据证明符合逮捕条件,否则就要立即释放嫌疑人。《国家赔偿法》采用无罪羁押赔偿的刑事赔偿大原则及在公安机关采取刑事拘留措施时采用违法归责原则与在公民被逮捕导致公民无罪被羁押时采用结果归责原则,也是在这种现实境况下作出的价值取舍。所以,公安机关因拒不执行判决、裁定罪于201744日对上诉人杜某进行刑事拘留,并未对其人身权利造成实质性损害,只是刑事案件侦办技术上的转换,先前的刑事拘留措施对后发现的犯罪行为同样具有法律效力,无论被起诉的罪名哪个成立,折抵刑期的起算都应该是刑事拘留之日。但如果最终无一罪被成功起诉、定罪判罚,那先前拘留就属于无罪羁押,被羁押人就享有申请从被刑事拘留之日起计算国家赔偿的权利。

上诉人杜某是否能对司法拘留15日申请国家赔偿,答案是否定的。司法拘留是人民法院对其未履行作为被强制执行人应当履行的法定义务而采取的,针对该妨碍民事诉讼行为的强制措施,该强制措施完全符合法律的适用条件,不存在国家赔偿介入的任何余地。

 

综上所述,本案在数罪并罚中一罪经二审改判无罪后的刑期折抵的起算日期应以第一次被刑事拘留之日为起始日。

责任编辑:抚中法